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PROFESSEUR PIERRE MURAT

DE LA FACULTE DE DROIT DE GRENOBLE (FRANCE)

 

 

LE DROIT DE LA FAMILLE

 

Jean-Paul Hiltenbrand : Devant le délitement général du lien social, nombre de nos contemporains dont les responsables politiques estiment que la famille serait le dernier rempart avant le naufrage de notre civilisation. Pourtant la famille subit aussi une désaffection prononcée. Que pourriez-vous en dire ?

Pierre Murat : Que répondre à propos de l’hypothèse d’une désaffection du lien familial ? Il faudrait déjà s’entendre sur le terme de désaffection. Signalons paradoxalement que la famille reste une valeur sûre, les enquêtes sociologiques le montrent ; la revendication de liens de type familial comme modèle le montre également. Évoquons l’exemple de la revendication des couples de même sexe pour le mariage ou des modes de rattachement d’un enfant tirés de l’imitation du droit de la filiation. Je ne pense donc pas qu’il y a une désaffection du lien familial proprement dit.

Il existe une combinaison de plusieurs facteurs qui conduisent à une modification des réalités. L’allongement de la durée de vie humaine a profondément modifié la donne : la durée d’un mariage devant l’espérance de vie est d’environ cinquante ans aujourd’hui, elle était de quinze ans en 1900 !

L’obligation de fidélité ou la stabilité matrimoniale n’ont pas le même sens dans ces contextes très différents.

La libération de la femme a joué aussi un rôle considérable, que ce soit par la maîtrise de la fécondité ou par l’accès au travail, ce qui a permis à une moitié de l’humanité de ne plus être enfermée dans les tâches domestiques. Cela a renouvelé le sens à donner à l’organisation familiale : les équilibres économiques de la cellule familiale sont très différents d’il y a un siècle.

Enfin la diffusion d’une valeur de l’épanouissement de soi et de l’individualisme, facilitée par les aides de l’État-providence, a permis de mieux mettre en adéquation le désir et la situation juridique : « Je ne m’entends plus avec celui ou celle que j’ai aimé(e) ; je me sépare. » S’il n’y a sans doute pas désaffection du lien familial, en revanche, il y a juridiquement un délitement du lien familial, participant d’un délitement plus général du lien social. L’hypothèse doit être prise au sérieux. La question n’est sans doute pas la même selon que l’on s’intéresse aux deux axes de la famille, horizontal et vertical.

Horizontalement, le mariage ne joue plus son rôle de « môle de résistance », comme le signalait déjà Jean Carbonnier il y a quelques années. Le mariage ne représente plus guère une garantie de stabilité comme le montrent les statistiques et, en droit, on peut toujours sortir du mariage que ce soit par divorce par consentement mutuel ou par divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En parallèle, l’usage du Pacs élaboré pour les couples de même sexe mais plébiscité par les couples de sexes différents démontre aussi parfaitement la revendication d’une forme d’union souple, hostile à l’engagement dans le temps, bref une union où domine la liberté de rompre. La vie en couple ne repose donc plus guère que sur la volonté partagée et réaffirmée quotidiennement. En matière de rupture, le droit ne fait que s’aligner sur le fait.

Il y a là un risque certain de précarisation et de paupérisation pour les familles. Les mécanismes supposés compensateurs comme la prestation compensatoire dans le divorce ne sont pas toujours suffisants et généraux pour lutter contre les conséquences de cet éclatement des foyers. De nombreuses études montrent la vulnérabilité des familles « monoparentales », appellation qui inclut au moins un temps les familles séparées.

Le droit de la famille est un droit qui se mesure à l’échelle de la vie entière : il a pour but d’arrimer les générations entre elles et d’assurer une certaine homogénéisation des richesses en créant des solidarités entre ceux qui ont participé à l’entreprise commune d’éducation des générations montantes. Le droit de la famille est un système de dette et de contre-dette. Quid, en cas de rupture, de l’inégalité actuelle subie par les femmes en matière de participation à l’éducation de l’enfant ou de tâches domestiques, retard ou abandon de carrière, temps consacré bénévolement à d’autres au-delà des charges légales ?

En cas de rupture d’un mariage, cette compensation des inégalités concernant les charges familiales se fait normalement au travers de l’octroi d’une prestation compensatoire. Actuellement, il n’y a environ que 13 % des divorces qui entraînent une prestation compensatoire et il n’y a pas les mêmes garanties de rééquilibrage dans les ruptures de concubinage ou de Pacs. Ainsi, différentes branches du droit social (aides aux parents isolés ou en matière de logement) jouent le rôle d’« amortisseur » mais le pourront-elles longtemps ? La question des retraites risque aussi d’être reçue de plein fouet : que les pensions baissent ou que la durée du travail s’allonge, les femmes qui auront eu des interruptions d’activité professionnelle risquent d’avoir de réelles difficultés.

Verticalement maintenant. Avec l’instabilité matrimoniale, certains analystes ont pensé que le lien de filiation était appelé à devenir la colonne vertébrale du droit de la famille selon la formule souvent répétée, « l’enfant fait famille ». Avec plus de 52 % d’enfants qui naissent désormais chaque année en France hors mariage, cette formule apparaît porteuse d’une certaine part de réalité. Mais elle masque cependant aussi une part des phénomènes contemporains : les recompositions familiales.

Or si la plupart du temps l’enfant a bien un père et une mère légaux, en cas de séparation il n’est pas rare de voir un parent s’éliminer de fait de la vie de l’enfant (on évoque le chiffre de 25 % environ). C’est pour lutter contre cette désaffection du lien de filiation que la loi de 2002 a tant insisté sur la « coparentalité », destinée à ce que chacun des parents conserve des liens étroits avec l’enfant malgré la séparation du couple : cette idée de coparentalité se traduit dans le maintien a priori d’un exercice conjoint de l’autorité parentale malgré la séparation, dans la faveur faite aux accords de volonté et dans la reconnaissance légale donnée à la résidence alternée.

Mais la coparentalité doit se combiner avec la montée du rôle des beaux-parents : trop favoriser le rôle juridique des beaux-parents peut conduire à renforcer le mouvement d’élimination d’un parent, en général le père. D’où les atermoiements réguliers au sujet d’un « statut à donner aux tiers ». De plus, les beaux-parents peuvent se succéder au rythme des désillusions sentimentales : la stabilité n’est ici non plus pas garantie.

Enfin, la multiplication des ruptures fragilise aussi le lien de filiation légal lorsque celui-ci n’est pas corroboré par la biologie : la loi a réagi en réduisant les délais de contestation des filiations hors mariage, qui étaient très longs, afin de sécuriser la filiation des enfants. Mais le problème n’est pas simple car en maintenant une filiation fondée sur la possession d’état – c’est-à-dire ancrée dans le temps sur la situation vécue – on empêche du même coup aussi parfois l’établissement de la filiation avec l’auteur biologique de l’enfant. Or, il est des cas où le maintien du lien initial n’est pas forcément la meilleure solution. De plus, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme oblige à faire une place à la vérité biologique : il se peut que la dernière réforme du droit de la filiation qui date de 2005 doive de ce fait être révisée…

De plus, les montages pratiqués autour de la filiation pour se procurer un enfant dans un couple infertile ou un couple de personnes de même sexe (le plus souvent en contravention du droit français) conduisent à la multiplication de liens fondés sur l’intention ou – pour reprendre une autre expression – sur la notion de « projet parental ».

Du coup, la causalité qui fonde la filiation se trouve réinterrogée par ces pratiques et se pose un problème de répartition des prérogatives juridiques entre les diverses personnes qui ont participé à la venue au monde de l’enfant : par exemple en cas de maternité de substitution, qui dispose de quel droit entre la femme stérile, parfois génitrice, et la femme gestatrice, tantôt simplement gestatrice, tantôt gestatrice et génitrice ?

Constat final : la filiation, qui semblait pouvoir constituer un axe fort de recomposition du droit de la famille en raison de son caractère apparemment immuable, n’est pas non plus à l’abri à l’heure actuelle d’un certain éclatement.

Gérard Amiel : Alors devant toutes ces difficultés soulevées, quelle définition donneriez-vous à la famille sur le plan juridique ? C’est d’abord une question, certes, mais c’est surtout ce qui fait véritablement problème pour nous aujourd’hui.

P. M. : Je ne sais pas si on peut vraiment la définir très nettement actuellement en droit. On peut dire que c’est un lieu de solidarité, c’est évident. Le droit a pour vocation de contraindre à ces solidarités quand elles ne s’expriment pas naturellement. Cette dimension de la contrainte dans le droit de la famille apparaît nécessairement. Maintenant, cette contrainte s’exprime à géométrie variable en matière de famille, parce que je ne suis pas sûr que l’on puisse donner une définition de la famille valable pour tout le droit. Il existe certes un héritage historique qui est fondé sur la famille légitime, mais cette apparente unité peut finalement cacher beaucoup de choses différentes. Les sociologues opposent des types différents de familles.

On peut d’abord mettre l’accent sur l’autorité du chef, comme ce fut le cas pour la famille romaine dominée par la patria potestas : l’idée de communauté de vie et celle d’autorité sont alors très importantes. Dans cette conception, le pouvoir du père de famille s’étendait aussi sur les esclaves ou les animaux et non seulement sur les membres de la famille au sens où nous l’entendons aujourd’hui. Cette dimension « communautariste » de la famille n’est pas absente des débats actuels sur la portée des relations entre beaux-parents et bel-enfant : s’agit-il ou non de relations, la question renvoie à la notion d’autorité et ce problème très contemporain évoque une dimension familiale très ancienne.

Cela dit, il est sûr que le noyau dur autour duquel se sont construites les choses, c’est la famille dite consanguine : la construction s’est faite autour d’une mythologie des liens du sang, mythologie parce que la parenté n’est qu’idéalement fondée sur la biologie. Le système juridique est adossé sur des approximations, au moins pour la paternité : la présomption de paternité est censée refléter autant que faire se peut la réalité biologique mais pas nécessairement, la reconnaissance hors mariage est censée être un aveu de la filiation biologique, mais l’objectif n’est pas atteint à 100 %.

La famille consanguine est indubitablement très présente dans le droit : par exemple, tout le droit des successions, et les solidarités qu’il pose, traduit la force de cette famille consanguine dans les règles juridiques.

Ensuite, on peut encore élargir le cercle familial et ajouter à la famille consanguine la famille par alliance – le conjoint et sa famille. Il y a aussi des traces dans le droit de cette famille plus élargie : certes des traces juridiques plus ténues, moins puissantes mais l’alliance a des effets sur des empêchements hors mariage, encore aujourd’hui. Elle a aussi des effets sur les obligations alimentaires : un époux doit des aliments à ses beaux-parents tant que le mariage perdure ou tant qu’il y a des enfants de ce mariage. Le droit, mais à des degrés assez faibles, appréhende cette dimension de la famille qui n’est pas consanguine.

À l’échelle de l’histoire, la prise en compte juridique du cercle familial peut varier : l’intensité des effets juridiques peut être modulée selon la perception d’une époque. Jusqu’en 1917, les parents collatéraux héritaient jusqu’au douzième degré, aujourd’hui plus personne n’est capable de connaître les membres de sa famille à un tel degré d’éloignement.

On ajoutera que, parallèlement, le conjoint qui appartenait à l’alliance et non au lignage n’héritait qu’en l’absence de tout successible jusqu’au douzième degré ! Autant dire qu’il n’héritait quasiment jamais, alors qu’aujourd’hui le conjoint survivant est très bien placé dans l’ordre successoral. L’analyse juridique corrobore très concrètement l’analyse de Durkheim qui a évoqué une loi du rétrécissement continu de la famille : cette idée décrit assez bien le mouvement constaté en législation jusqu’à la fin du xxe siècle qui se centre toujours plus sur la famille « conjugale ».

Au sein de cette famille, un noyau dur est constitué par le droit de l’enfance : le droit des couples a été progressivement et assez largement rendu à l’autonomie des volontés au cours du xxe siècle. Les dispositions « dures », c’est-à-dire celles qui sont considérées comme relevant de l’ordre public, intéressent le plus souvent l’enfant : dans le rapport parents/enfant, il continue d’y avoir une législation d’ordre public très interventionniste. C’est sans doute à juste titre qu’un de nos grands juristes, le doyen Carbonnier, a qualifié le mouvement législatif de la fin du xxe siècle de « pédo-centrique ».

Pour être exact, il faut ajouter que d’un autre côté il y a tout de même eu un certain élargissement des relations familiales prises en compte par le droit : d’abord parce que le droit n’est plus indifférent à la famille hors mariage et ensuite parce que l’on est en train d’ouvrir le droit de la famille à des situations qui jusque-là n’étaient pas qualifiées de « familiales », je pense aux relations constituées autour des couples de même sexe. Le droit de la famille est plus englobant qu’il y a un siècle.

Depuis les questionnements sur la famille recomposée et sur la construction juridique à offrir aux couples de même sexe ainsi qu’à la place des enfants qui y sont élevés, notre société est tentée par un élargissement du droit de la famille à des personnes à qui celui-ci ne s’appliquait pas : un nouveau droit de la famille est en cours de construction qui appréhende des relations qui échappaient jusqu’à présent au droit de la famille classique. Voilà les raisons pour lesquelles définir ce qu’est la famille, sous le regard du droit, reste une question à laquelle il est très difficile de répondre.

J.-P. H. : La conception aristotélicienne qui faisait de l’oikos, la cellule familiale, le point de départ de la construction de la polis, la cité, s’est révélée erronée comme a pu le démontrer Benveniste dans son Étude des institutions indo-européennes : « Ce qui a existé d’abord, c’est la société, cette totalité, et non la famille, puis le clan, puis la cité. La société dès l’origine est fractionnée en unités qui s’englobent. Les familles sont nécessairement unies à l’intérieur d’une unité plus grande. » Pour Lacan : « La famille élémentaire est une hypothèse que l’on ne saisit nulle part. » Ce bref débat sur la question fait bien entrevoir la primauté et la place du statut juridique de la famille et sa dépendance à la société du moment. Que pourriez-vous ajouter à cela ou développer à ce propos ?

P. M. : La cellule familiale est-elle le point de départ de la construction de la cité ou bien est-ce la construction politique qui demeure première ? Vieille question polémique, s’il en est. Les juristes contemporains ne se risquent pas à trancher un débat qui dépasse leur compétence, pourtant, il est certain qu’il existe des rapports étroits entre la conception familiale et la conception politique. Deux siècles de droit de la famille le montrent parfaitement.

La Révolution française a été favorable aux contrats, aux volontés individuelles, à l’égalité ; elle a introduit plus de liberté dans le droit de la famille afin de briser les cadres de la famille de l’Ancien Régime ; elle a posé les ferments de bien des évolutions, et le parallèle avec la pensée politique est évident puisque la famille y était conçue sur le modèle d’une « petite république » : liberté, égalité, fraternité peuvent servir de valeur aussi bien au droit constitutionnel qu’au droit de la famille de l’époque intermédiaire entre l’Ancien Régime et le Code civil de 1804. D’où l’admission du divorce – y compris du divorce par consentement mutuel –, la place faite aux enfants naturels, la recherche d’une autorité parentale en remplacement de la puissance paternelle, et une plus grande égalité de l’homme et de la femme. Quand la Révolution s’est achevée avec le retour à l’ordre, les principes révolutionnaires ont été en partie mis de côté par le Code civil qui a cherché tout de même à faire œuvre de transaction : on assiste à la restauration de la puissance paternelle, à la maîtrise des familles sur les mariages, à la réduction des possibilités de divorce, avant l’interdiction par la loi de Bonald de 1816, à la reprise des inégalités touchant la femme mariée qui est frappée d’incapacité d’exercer ses droits civils. Avec le retour de l’État centralisé, autoritaire, bref de l’État autocratique napoléonien, est revenue une famille à la tête de laquelle on a mis un chef.

À l’inverse, on voit bien que dans nos sociétés marquées par l’égalité, par l’éthique de discussion, la cellule familiale se construit sur un modèle démocratique où le respect du débat est parfois même plus puissant que le fond des valeurs affichées. Cela est évident dans le champ du droit de l’autorité parentale où est essentielle la capacité du parent de respecter l’enfant et les droits de l’autre parent : c’est très précisément ce qui est mis en avant dans la législation actuelle, bien plus que telle ou telle règle substantielle d’éducation ou telle prérogative juridique permettant l’exercice de l’autorité parentale.

En revanche, les règles juridiques sont très attentives à l’équilibre des pouvoirs entre les adultes de la famille : on notera notamment la place laissée à la codirection de la famille, en matière d’éducation des enfants comme de gestion des biens communs du couple ou ceux de l’enfant. Les idées directrices sont simples et reposent toujours sur une même double articulation qu’il s’agisse de choix concernant l’enfant ou les biens :

une codirection présumée pour les décisions qui engagent peu, afin de ne pas alourdir le système : la décision d’un seul suffit et est présumée faite en accord avec l’intérêt de la famille ;

une codirection effective qui suppose l’accord formel des deux pour les actes plus graves.

Dans nos sociétés occidentales, le statut familial reflète assez fortement les idées politiques ambiantes : le statut familial paraît être le fruit d’une donnée politique. Il est difficile cependant de dire s’il en a toujours été de même à l’échelle de toute l’histoire de l’humanité. Le modèle « autoritaire » se perd, c’est certain.

La disparition de ce modèle signifie-t-elle la perte de tout modèle pour autant ? Ce n’est pas sûr du tout. Nous sommes peut-être dans une phase de recomposition qui rend très difficile la tâche d’apercevoir avec netteté les nouvelles lignes directrices. Mais il n’est sans doute pas impossible de repérer des lignes structurantes qui pourraient servir d’accroche aux statuts de demain. Contrairement à l’unité qui présidait jadis, on est aujourd’hui face à un pluralisme où chacun aime à se construire sa propre forme de famille : une famille « Lego » ou « en kit », comme a pu le dire de manière imagée un collègue. Dans ces réaménagements perpétuels, la notion de respect et de discussion semble grandissante.

J.-P. H. : Certains auteurs voient dans la famille une ruse sociale destinée à assurer la pérennisation de l’espèce, d’autres comme les ethnologues considèrent que c’est un lieu organisé qui répond d’un mode d’échange des biens et des femmes avec des interdits et surtout une obligation de don. Subsiste-t-il quelque trace de ces caractéristiques dans l’idée de la législation moderne ?

P. M. : La présentation des ethnologues me semble se retrouver à travers quelques traces dans les législations de nos sociétés occidentales. La famille reste un groupe social tout à fait particulier qui va lier des adultes autour du renouvellement des générations et le droit de la famille est précisément une organisation des liens. L’engendrement fait naître un ensemble de dettes réciproques à l’échelle de la durée des vies concernées : la filiation crée une charge de famille. Pour résumer d’une formule ancienne que l’on peut élargir à toute l’éducation et même à des rapports sur la totalité de la vie : « Qui fait l’enfant doit le nourrir. » Mais cette charge des parents appelle aussi une dette en retour. Par exemple, les parents peuvent éventuellement se trouver à la charge de l’enfant, on pense aux obligations alimentaires, mais aussi plus largement aux charges de famille qui apparaissent au travers de la tutelle et plus généralement de la protection des majeurs. La transmission successorale s’analyse classiquement comme un devoir envers la famille, devoir plus ou moins ample et plus ou moins vigoureusement protégé selon la proximité de la parenté subsistante, mais qui, en tout cas, est à la base de la dévolution légale.

On aperçoit que le droit de la famille est un droit de tous les âges de la vie, même si l’intervention accrue de l’État-providence a allégé et parfois fait passer à l’arrière-plan ou même perturbé certaines des solidarités familiales qui s’expriment à travers le droit de la famille. La filiation est le trait d’union qui lie ces générations différentes et leur assigne des places déterminées face à cet ensemble de dettes réciproques. Une telle analyse anthropologique du droit reste valable, aujourd’hui encore.

La singularité des liens familiaux tient d’abord largement à leur grande indisponibilité. Les juristes parlent d’ordre public et il est vrai que le droit de la famille utilise beaucoup la notion d’« institutions », c’est-à-dire d’ensembles cohérents de normes où l’emprise de la volonté individuelle joue un rôle assez réduit. Pour le dire plus anthropologiquement, le « donné » l’emporte sur le « négocié ». Par exemple, dans le mariage, vous êtes très largement libre d’organiser vos relations patrimoniales de couple, du moins tant que vous ne touchez pas à des valeurs « constitutionnelles », comme l’égalité des époux, une certaine indépendance de chacun, une certaine interdépendance aussi (pour ne pas employer le mot solidarité qui a un sens bien précis en droit) ; en revanche, vous ne pouvez discuter des rapports extrapatrimoniaux fondateurs, comme la fidélité, l’assistance, la codirection de la famille, etc.

La singularité des liens familiaux tient aussi sans doute à l’idée que les obligations légales instituent en réalité des systèmes de dons et de contre-dons : derrière l’obligation légale, il y a en réalité l’obligation de fournir une certaine prestation sans que celle-ci puisse prendre une valeur patrimoniale, ce n’est que si l’obligation légale est dépassée que réapparaît éventuellement la valeur pécuniaire ouvrant droit à une véritable rétribution, notamment en cas de mésentente. Par exemple, tant qu’un époux exécute son obligation conjugale d’entraide, il ne peut en demander la rémunération ; en revanche, s’il dépasse sa contribution aux charges du mariage par une aide professionnelle non rémunérée auprès de l’autre ou s’il assure les tâches domestiques au-delà de ce qui est normalement exigé, l’époux non rémunéré pourra demander une indemnisation sur le terrain de l’enrichissement sans cause.

La jurisprudence a développé le même système pour rééquilibrer les partages successoraux, quand un héritier a dépassé les obligations de la piété filiale par sa présence et son aide auprès de ses parents vieillissants ou handicapés. Là sont bien toujours les enjeux actuels du droit de la famille. Si le statut matrimonial est a priori plus protecteur et libère en principe des zones de don et de contre-don, la question est moins nette pour les concubins, mais elle est pourtant bien sous-jacente dans la jurisprudence, qui va parfois aller s’emparer de mécanismes de droit commun – souvent du droit des obligations – pour rééquilibrer les choses.

C’est pourquoi il est difficile de croire vraiment à la désinstitutionnalisation de la famille, l’institution et l’ordre public changent de visage, cela ne fait aucun doute, mais il est toujours nécessaire que les relations familiales soient fixées de l’extérieur par la société, par des règles qui sont données, et non par les individus eux-mêmes selon leur volonté. Il est cependant des périodes où les modèles bougent, on appartient très certainement à l’une de ces périodes.

Le mot famille n’a pas toujours eu le même sens, il est polysémique et chaque période met l’accent sur un aspect, la famille large romaine soumise au pater familias n’est pas la famille nucléaire du milieu du xxe siècle. Après une période de resserrement autour d’un noyau dur stable – le ménage – il se peut que l’on en vienne à une période d’élargissement où les rapports familiaux vont inclure plus largement. La difficulté est certainement aujourd’hui une distribution des places, et plus largement aussi une bonne articulation de ces places car plus il y a de protagonistes concernés, plus il y a de risques de conflits.

G. A. : Pourriez-vous préciser le sens que vous donneriez aux lois de 1970 et 1975 ? Dans la mesure où cette législation met l’accent sur l’enfant en tant que central, faut-il entendre que s’y trouve entérinée la fin de la famille patriarcale ? Ces lois ne sont-elles pas l’aboutissement de la bascule opérée dans les années 1960 ?

P. M. : Elles sont symboliquement très importantes et elles ont marqué l’évolution. On assiste au niveau du droit à une rupture dans la législation familiale dès le milieu des années 1960. Le Code civil est révisé à l’initiative du garde des Sceaux Jean Foyer et ces réformes sont confiées pour l’essentiel au doyen Jean Carbonnier. Une des premières grandes lois est la réforme des régimes matrimoniaux de 1965. Les deux lois de 1970 et 1975 s’inscrivent dans cette grande mouvance.

La loi de 1970 vise deux choses. D’abord, transformer la puissance en autorité. La puissance met en avant l’idée de pouvoir et de prérogative, à sens unique, alors que l’autorité met en avant la source, autoritas, qui a la même racine étymologique qu’« augmenter » ou « auteur » et insiste sur la complémentarité entre le devoir et les prérogatives. Depuis longtemps les juristes soulignaient que l’ensemble des prérogatives parentales constitue un « droit-fonction », c’est-à-dire un ensemble de droits et de devoirs qui ont une finalité fixée par la loi. Cette finalité, c’est l’éducation consistant à amener l’enfant à l’autonomie. L’autorité parentale n’est pas un droit subjectif, une prérogative purement individuelle, comme l’est le droit de propriété, c’est un droit-fonction qui est remis à un adulte pour assurer un certain objectif qui est l’éducation de l’enfant. Cette idée est très vivante dans la législation récente.

Les dernières réformes de l’autorité parentale de 2002 ont encore plus insisté sur la notion de droit-fonction qui ne cesse de monter en puissance depuis 1970 : depuis la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, le modèle est toutefois peut-être en train de se renouveler avec l’introduction et la montée des droits de l’enfant. Les prérogatives parentales se trouvent quelque peu concurrencées par des droits reconnus à l’enfant et l’articulation des deux systèmes de pensée a parfois du mal à se faire avec netteté. En tout cas, une chose est certaine dans cette évolution, le concept de « puissance » allant du parent vers l’enfant, n’est plus adapté pour décrire les modes de décisions prises au sujet de l’enfant ; la subordination des prérogatives parentales à une finalité déterminée par la loi et l’existence d’une certaine association de l’enfant à la décision, en fonction de sa maturité – ce qui ne correspond pas forcément à une réciprocité dans l’égalité – sont aujourd’hui les idées directrices de la législation. Quand les textes imposent un plus grand respect de la personne de l’enfant, de prendre en compte son opinion en fonction de sa maturité, on ressent bien que l’individualisation de l’enfant est plus grande.

Les travaux de Philippe Ariès ont révélé à l’échelle de l’histoire un mouvement qui mène de l’enfant conçu comme une miniaturisation de l’adulte à un enfant individualisé et doté d’une identité propre, pour résumer très brutalement. Le mouvement des droits de l’enfant est une façon de reconnaître à l’enfant davantage d’individualité propre sur la scène juridique. Au travers de la Convention internationale des droits de l’enfant, l’enfant n’est pas perçu comme étant seulement un adulte en miniature, comme on a pu parfois le soutenir, il est doté de droits propres en raison de son état d’enfance et de sa faiblesse particulière. La prise en compte de la faiblesse de l’enfant et de sa singularité est liée au fait qu’il n’est pas capable de s’exprimer avec une volonté aboutie. Peut-être que les bons équilibres n’ont pas encore totalement été trouvés à l’heure actuelle, car les droits de l’enfant sont un outil récent et l’on s’en est peut-être emparé parfois de manière caricaturale, mais il ne faut pas non plus négliger le fait que la Convention a réalisé un facteur important d’évolution du droit de l’enfance ces dernières années en permettant un changement d’angle qui ne met plus l’adulte et ses préoccupations systématiquement au centre de la manière de décider. C’est une rupture dans la pensée juridique qui n’a sans doute pas fini de produire des effets, même si – comme pour les droits de l’homme – l’élasticité des concepts autorise parfois des excès.

Dans le contexte des textes internationaux, le concept d’« autorité parentale » a été remplacé par celui de « responsabilité parentale ». Les conventions internationales retiennent ce terme de responsabilité parentale, traduction du concept anglais. Il est régulièrement proposé de retenir en droit français ce terme et d’abandonner celui d’autorité parentale ; ce serait certainement un appauvrissement ; l’idée d’autorité est beaucoup plus complète et beaucoup plus équilibrée que l’idée de responsabilité des parents qui risque de plus d’être confondue avec la responsabilité civile des parents au sujet des faits de leur enfant mineur ce qui est tout autre chose. Le concept d’autorité a une richesse en termes de réciprocité et un caractère symbolique que celui de responsabilité n’a pas. Le terme d’autorité retenu par la loi de 1970 mérite d’être défendu en raison de l’équilibre entre les droits et les devoirs dont il est profondément porteur.

La loi de 1970 a ensuite bilatéralisé les prérogatives sur l’enfant, il s’agit d’une autorité parentale, c’est-à-dire partagée entre les deux parents. Cet équilibre entre les droits des adultes a été un des moteurs des bouleversements de ces trente dernières années. À partir du moment où des adultes sont mis sur un pied d’égalité et où ils doivent prendre ensemble des décisions, les formes de cogestion ou de codirection s’imposent naturellement. D’ailleurs, l’article 213 du Code civil affirme parmi les obligations fondamentales du mariage que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille et, dans l’autorité parentale exercée en commun par les parents, on retrouve cette codirection aussi bien pour les actes usuels, sous forme de présomption d’accord des parents, que pour les actes graves qui exigent un accord effectif des deux parents.

A ainsi été mis en place un modèle de gouvernement bicéphale de la famille, contrairement à l’héritage napoléonien qui avait fait le choix de mettre un chef, un magistrat domestique, à la tête de la famille. Le modèle est très clair. La difficulté est que ce droit du modèle doit nécessairement être complété par un arsenal en cas de séparation du couple. L’instabilité des couples, mariés ou non, conduit très souvent à un exercice de l’autorité parentale alors que les parents ne vivent plus ensemble, ce qui est porteur de risques de contradictions. Tout l’effort législatif depuis la fin des années 1980 jusqu’à aujourd’hui a été de continuer à faire fonctionner ce modèle bicéphale malgré la séparation des parents, à travers la pérennité de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et à travers l’idée que, dans l’intérêt de l’enfant, il fallait que les pa-rents continuent à s’entendre. L’exercice conjoint de l’autorité parentale a été généralisé progressivement entre 1987 et 2002 dans toutes les familles séparées après le divorce, comme après la rupture d’un concubinage. La résidence alternée a été consacrée comme possibilité légalement reconnue afin d’éviter que l’enfant ne perde de vue l’un de ses parents ; en cas de difficulté, la loi favorise aussi le recours à la médiation familiale et aux accords parentaux… Cette faveur pour la pérennisation du rôle de chacun des parents auprès de l’enfant a été baptisée du terme de « coparentalité », terme qui ne figure nulle part cependant dans les textes législatifs mais qui imprègne la législation contemporaine de l’autorité parentale. En fin de compte, le partage de l’autorité entre les parents et la facilité de se séparer, ouverte en droit par la loi de 1975 sur le divorce, ont conduit à mettre sur le devant de la scène l’idée que l’entente des parents doit transcender la séparation du couple. Les parents sont en quelque sorte condamnés à s’entendre, montrant par là que la famille fondée sur l’enfant ne s’arrête pas avec la séparation du couple.

On assiste bien sûr à des pratiques déviantes, où l’un des parents tente de s’affranchir de la nécessité de composer avec l’autre en le disqualifiant. Ainsi pour se débarrasser de cette autorité partagée, l’un des parents va par exemple faussement dénoncer l’autre pour abus sexuel de façon à obtenir l’exercice unilatéral de l’autorité. Les juridictions sont bien encombrées avec ces procédés et elles essayent de lutter contre ces pratiques qui ne sont pas rares. Les tribunaux ont bien du mal à départager le vrai du faux et ces fausses allégations constituent un vrai problème aujourd’hui.

L’exercice en commun de l’autorité parentale ne résout pas toutes les difficultés : en cas d’exercice en commun se pose aussi la question du partage du temps de l’enfant auprès de chacun de ses parents. La loi de 2002 a consacré la résidence alternée comme une des modalités possibles d’exercice en commun de l’autorité parentale. On commence à avoir un peu de recul sur ces pratiques et des questions d’égalité des sexes réapparaissent même au travers de la résidence en alternance. Certaines femmes se plaignent qu’elles ont toutes les charges à assumer et que le père profite finalement d’une situation qui n’est égalitaire qu’en apparence et dans la temporalité, mais non dans les charges. Il n’est pas invraisemblable qu’un déséquilibre des charges quotidiennes qui existe encore aujourd’hui dans la vie des couples unis se perpétue, après séparation des parents, au travers des relations avec l’enfant. Les statistiques de l’insee montrent que les femmes continuent de manière générale d’assurer plus de travail domestique que les hommes et les chiffres ne bougent guère depuis les années 1980, si bien qu’il n’y a sans doute pas de raison que cette distorsion ne se retrouve pas au sujet des charges assumées auprès de l’enfant. Le schéma très idéal qu’on a pu avoir sur le partage de l’autorité parentale et le partage du temps de l’enfant masque sans doute des réalités très diverses, mais c’est indubitablement le sens de l’histoire, tous les pays industrialisés ont connu à peu de chose près les mêmes évolutions.

La loi de 1970 était novatrice, elle a libéré les évolutions postérieures en anticipant parfois sur les relations d’égalité entre homme et femme qui n’étaient pas socialement effectives partout. L’idéologie législative ne peut être reçue partout de la même manière. Elle correspond souvent aux pratiques d’avant-garde et met en porte-à-faux des pratiques plus conservatrices. La France n’est pas uniforme : en 1804 celle des pays de droit écrit n’était pas celle des pays de coutume et, au xxe siècle encore, la France des villes n’est pas celle des campagnes. Le législateur est obligé de trancher, sauf quand la matière laisse une très grande liberté d’organisation aux volontés individuelles, mais en matière familiale, l’ordre public joue encore un rôle important. On ne peut guère admettre qu’en ce qui concerne le cœur des relations familiales, c’est-à-dire l’éducation de l’enfant, chacun se confectionne ses propres rapports sur mesure, en fonction d’accords contractuels. Il faut bien qu’à un moment donné la norme publique fixe un repère, même si ce repère, en saisissant des générations différentes, des cultures différentes, froisse nécessairement le pluralisme des idées qui traversent une société à un moment donné. Il arrive d’ailleurs que des phénomènes de résistances s’organisent, on cite souvent le cas des successions en Pays basque, où derrière l’égalitarisme successoral du Code civil on a continué des pratiques ancestrales inégalitaires marquées par la différence des sexes. De même, l’uniformité du mariage est souvent de façade.

La loi de 1970 était moderne, comme l’avait été quelques années auparavant celle de 1965 instaurant l’égalité dans les régimes matrimoniaux ; comme l’a été, après, celle de 1972 sur la filiation, posant l’égalité de principe entre l’enfant naturel et l’enfant légitime ; comme l’a été aussi celle de 1975 ouvrant le divorce aux consentements mutuels. Ce virage du droit de la famille à partir du milieu des années 1960 était pleinement cohérent et en accord avec les évolutions. Les projets ont été sérieusement mûris, ils ont été précédés d’études de sociologie, de droit comparé et l’unité de pensée a été assurée en confiant leur rédaction à un juriste hors pair, Jean Carbonnier, homme ouvert sur la sociologie et l’histoire, esprit progressiste. Cet ensemble législatif a été particulièrement réussi sur tous les plans : symboliquement, il a fait passer le droit français dans une nouvelle ère, techniquement il était de grande qualité et n’a pas nécessité de multiples réécritures, contrairement aux textes actuels qui doivent très souvent être repris avant d’atteindre le résultat recherché…

J.-P. H. : Pour finir, quelles grandes finalités octroyez-vous aujourd’hui au juridique ? Quelles seraient ses finalités générales ?

P. M. : La fonction du droit se place sur un double registre. D’abord un niveau symbolique, un niveau de production et de construction d’un discours cohérent qui nous permet de nous situer et de nous repérer dans une société, c’est-à-dire un discours qui produit du sens. Cette fonction symbolique du droit – appelée aussi fonction dogmatique, fonction anthropologique – lui confère une place particulière de « technique d’humanisation de la technique », pour reprendre la formule d’un collègue, Alain Supiot (dans un ouvrage intitulé Homo juridicus, un essai sur la fonction anthropologique du droit). La fonction symbolique ne s’intéresse pas à la satisfaction d’un but pragmatique, l’essentiel est dans le sens dont la loi est porteuse, dans les limites posées à l’action de l’homme qui permettent d’instituer l’être humain en l’inscrivant dans une communauté de sens qui le lie à ses semblables.

Le second niveau de fonction du droit est un niveau opératoire : il s’agit alors d’utiliser un système de valeurs pour rendre à chacun ce qui lui est dû, selon la célèbre formule romaine définissant le droit, c’est-à-dire pour résoudre des difficultés concrètes posées par la vie en société. L’intérêt porté aux règles de droit ne provient pas alors de la volonté de rechercher le sens social global mais il a pour but de dégager des règles d’aide à la décision pour trancher des conflits ou construire des projets en évitant l’arbitraire et les rapports de force et en obtenant un maximum de sécurité par la possibilité d’une projection dans l’avenir.

Mais deux difficultés apparaissent. D’abord, l’articulation des deux fonctions du droit est loin d’être aisée ; la fonction symbolique et la fonction opératoire peuvent être tentées de prendre des directions inconciliables. Pour conserver une certaine logique, il faut alors entrer dans des subtilités peu accessibles au public et parfois au législateur lui-même. Ainsi, la loi de 2002 sur l’autorité parentale qui fait le choix, dans le registre opératoire, d’organiser assez finement la coparentalité pour les périodes de séparation parentale n’entend pas pour autant remettre en question la force symbolique de l’idée qu’il est préférable que les parents vivent ensemble pour éduquer leurs enfants. Pourtant, il n’est pas évident que la bonne organisation des situations de séparation n’ait pas quelque peu accrédité l’idée que vie de couple et éducation des enfants sont facilement dissociables.

Dans la même veine, des auteurs ont accusé les réformes du droit de la filiation en 2005 de faire disparaître le modèle traditionnel fondé sur la bi-parenté. Le raisonnement est globalement le suivant : l’égalité des filiations met par définition les filiations en mariage et hors mariage sur le même pied, or la filiation « naturelle » est divisible et peut n’être établie qu’à l’égard d’un parent ; le modèle classique de faveur à la bi-parenté ne se retrouverait donc plus dans la loi.

Le raisonnement nous paraît rapide et force le trait. Certes, le modèle de la famille fondée sur le mariage et débouchant nécessairement sur une double filiation est concurrencé en législation. Mais l’égalité des modes de conjugalité et de leurs effets sur l’établissement de la filiation ne signifie pas pour autant que le législateur n’accorde plus de valeur à la bi-parenté comme modèle. Bref, on peut distinguer un droit de l’opératoire, où domine la réponse pragmatique à des situations qu’il faut bien traiter – un droit-remède au pathologique, en quelque sorte –, et un droit du sens qui donne le modèle.

À l’heure actuelle, il semble que le pragmatisme ait plus souvent tendance à l’emporter sur la fonction symbolique : on le sent bien au travers des revendications qui favorisent l’émergence de « droits à ». Cette manière de poser les problèmes renvoie à une autre distinction, la distinction entre le droit objectif – les règles de droit existant dans une société à un moment donné et qui donnent un système de valeur descriptible dans son ensemble – et les droits subjectifs – prérogatives individuelles reconnues par le droit objectif que les individus peuvent mobiliser pour défendre leurs intérêts. Cette distinction entre le droit objectif et les droits subjectifs des individus est désormais mal perçue et la notion de droits subjectifs écrase le droit objectif. Jean Carbonnier avait parlé du « pullulement des droits subjectifs », ce qui favorise ces fameuses revendications en termes de « droits à ».

Dans l’articulation entre fonction symbolique et fonction opératoire, on constate donc qu’une difficulté provient de ce que l’une des fonctions peut être tentée de prendre le dessus sur l’autre. Notre société a aujourd’hui la tentation de renvoyer le droit à la technicité. Le droit est alors seulement sommé de résoudre une difficulté ponctuelle, mais on voudrait finalement qu’il le fasse sans que la position prise ait d’incidence symbolique, de façon à garder toutes les possibilités ouvertes.

Ce que les analystes appellent assez justement « l’érosion de la loi symbolique » se sent assez nettement en droit. Il y a sans doute de l’utopie dans cette conception du droit qui réduit l’instrument juridique à une pure gestion des situations particulières sans dimension symbolique collective. Pourtant, c’est un peu le registre vers lequel on évolue en droit de la famille. Cela aboutit nécessairement à des contradictions insurmontables.

On ne peut en même temps vouloir créer un statut très lourd du beau-parent et conserver intacte la place du père, par exemple ; on ne peut en même temps affirmer le droit de la mère à accoucher dans l’anonymat et le droit de l’enfant à connaître ses origines, car il faut bien à un moment donné qu’un droit soit relatif et subordonné à l’autre en cas de conflit.

Le risque est d’avoir alors « tout et son contraire ». Je crois qu’un des grands défis d’avenir du droit de la famille est de trouver des équilibres corrects entre la force symbolique et la fonction pragmatique du droit.

Historiquement, le Code de 1804 s’était situé à un bon niveau entre technicité et message symbolique. En termes de règles substantielles, le fond du droit ne correspondait plus aux sociétés contemporaines, il était nécessaire d’en changer ; c’est ce qu’ont profondément opéré les réformes postérieures à 1965.

Mais ce faisant, on n’a peut-être pas fait assez attention aux altérations que l’on portait à l’équilibre entre réponse pragmatique et modèle social. Du moins, l’attention forte dans les réformes « Carbonnier », jusqu’en 1975, s’est perdue depuis, où l’emportent les réponses trop souvent purement techniques, fragmentaires, sans cesse amendées, si bien qu’aucun message cohérent d’ensemble n’est audible socialement et que nos codes ont tendance à devenir de simples listes de recettes sans âme ni culture.

Source :www.cairn.info

 

 

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